6. 등기신청절차에 대해 알아봅니다.(등기신청적격, 등기권리자, 등기의무자, 본인신청, 대리신청)

 

◆ 등기신청의 일반원칙 ◆

 

1.신청주의 (법 22조)

 

등기절차는 당사자의 신청에 따라 개시되는 것이 원칙이다.

 

2. 출석주의 (법 24조)

 

등기는 신청인 또는 대리인이 등기소에 출석하여 신청하여야 하고 우편신청은 인정되지 않음.

 

대리인이 변호사나 법무사인 경우에는 사무원 중 허가받은 1인으로 한다.

 

•문제
등기신청은 신청인이 등기소에 출석하여 신청하거나 우편으로 신청할 수 있다. (   )


•정답
X 등기신청은 신청인이 출석하여야 하고 전자신청의 경우 인터넷접수가 가능하나, 우편으로 신청할 수는 없다.

 

 

3. 서면주의

 

신청정보와 첨부정보를 제공하여야 하며 구술에 따른 신청은 인정되지 않는다.

 

신청주의의 예외

 

1.직권에 의한 등기

 

2.명령에 의한 등기

 

 

등기신청적격(등기신청의 당사자능력)

 

•등기신청의 당사자능력이란 등기절차에 있어서 당사자가 될 수 있는 자격, 즉 등기명의인이 될 수 있는 자를 말한다.

 

결국 권리능력자(자연인, 법인)가 등기신청적격을 갖는다.

 

1.자연인

 

2.법인

 

3. 법인 아닌 사단 또는 재단

 

법인 아닌 사단이란 단체의 실질이 사단임에도 불구하고 법인격 즉 권리능력을 가지지 않는 것을 말한다.

 

법인 아닌 재단이란 재단법인의 실질, 즉 목적재산은 존재하되 아직등기를 하지 아니하여 법인격을 취득하지 못한 재단을 말한다.

 

법인 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때는 총유로 하나(민법 275), 재산에 대한 등기는 법인 아닌 사단의 단독소유 형식으로 등기 된다.

(즉, 법인 아닌 사단 또는 재단은 등기신청적격이 있다)

 

 

법인 아닌 사단 또는 재단

 

법인의 경우에는 대표기관의 표시가 등기사항이 아니지만, 법인 아닌 사단·재단의 경우에는 그 사단이나 재단에 대하여 법인등기사항증명서와 같은 공시제도가 없기 때문에 그 대표자나 관리인을 분명히 공시할 필요가 있다. 따라서 그 대표자나 관리인의 성명·주민등록번호·주소 등은 등기할 사항이며 신청서에 기재해야 한다.

법인 아닌 사단 등기부 기재례

 

4. 청산종결된 회사

 

청산법인이라 함은 청산종결등기로서 법인격이 소멸된 법인을 의미한다. 다만, 청산종결된 청산법인이라 하더라도 청산사무가 잔존하고 있는 경우라면 그 범위 내에서 법인으로서의 권리능력은 소멸되지 않는 것으로 보므로 청산 중의 법인으로서 등기신청당사자능력이 인정된다.

 

5. 조합

 

조합이라 함은 여러 명의 조합원이 서로 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 생기는 조합원 사이의 법률관계를 말한다. 조합에는 법인격이 부여되지 않으므로 조합 스스로의 권리능력을 갖지 못하고 조합 자체의 명의로도 등기를 할 수 없고 조합재산은 조합원 전원의 합유이므로 조합원 전원의 명의로 등기를 신청하여야 한다.

 

다만, 특별법상의 조합은 그 명칭에도 불구하고 법인으로 보기 때문에 법인으로 등기가 된다.(농업협동조합 각종 신용협동조합, 재건축조합 등)

 

•문제
민법상 조합의 경우 조합명의로 소유권이전등기를 할 수 있다. ( )



•정답
X 조합에는 법인격이 부여되지 않으므로 조합 자체의 명의로 등기를 할 수 없고 조합원 전원의 명의로 합유등기를 하여야 한다.

 

 

6. 사립학교, 지방자치단체

 

•사립학교는 하나의 영조물(시설물)에 불과하여 권리주체가 될 수 없고 설립자 명의로 등기를 신청하여야 한다.

예컨대 고려대학교가 아니라 학교법인 고려중앙학원이 당사자능력을 갖는다.

 

•지방자치단체는 법인으로 보고(지방자치법 3조) 그 종류는 특별시, 광역시, 도, 시, 군, 구가 있으며 등기신청의 당사자능력이 있다.

 

•문제

1)법인 아닌 사단 또는 재단은 법인격은 없지만 등기신청적격, 즉 등기명의인이 될 수 있다. ( )

2)민법상 조합은 법인격은 없지만 등기신청적격, 즉 등기명의인이 될 수 있다. ( )

•정답
1) O, X

 

 

등기신청행위

 

1.등기신청행위의 의의

 

등기신청행위는 등기신청인이 국가기관인 등기소에 대하여 일정한 내용의 등기를 할 것을 요구하는 의사표시이므로 이는 공법상의 행위임.

 

2. 등기신청행위의 유효요건

① 등기신청인이 등기신청능력을 가지고 있어야 하며

② 등기신청이 신청인의 진의에 의해야 하고

③ 소정의 방식을 구비하고 있어야 한다.

 

1. 등기신청능력

 

(1) 의사능력

 

의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는 것으로서, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 할 것이다.(판례)

 

(1) 행위능력

 

사법상 확정적으로 유효한 법률행위를 단독으로 행할 수 있는 능력

미성년자, 금치산자, 한정치산자가 아닐 것

 

2. 등기신청의 진의

 

3. 등기신청행위의 요식성

 

등기신청시 법정의 서면을 제공해야 함

 

 

등기신청인

 

1.공동신청의 원칙(공동신청주의)

 

등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하여야 하는데 (법 23조 1항)이를 공동신청의 원칙이라고 한다.

 

•공동신청주의의 예외 (단독신청)

 

소유권보존등기, 소유권보존등기의 말소등기, 포괄승계에 따른 등기, 판결에 의한 등기, 부동산표시의 변경이나 경정등기, 등기명의인표시의 변경이나 경정의 등기는 단독으로 신청한다(법 23조 2항 내지6항).

 

제23조(등기신청인) ① 등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자(登記權利者)와 등기의무자(登記義務者)가 공동으로 신청한다.

② 소유권보존등기(所有權保存登記) 또는 소유권보존등기의 말소등기(抹消登記)는 등기명의인으로 될 자 또는 등기명의인이 단독으로 신청한다.

③ 상속, 법인의 합병, 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 포괄승계에 따른 등기는 등기권리자가 단독으로 신청한다.

④ 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청한다.

⑤ 부동산표시의 변경이나 경정(更正)의 등기는 소유권의 등기명의인이 단독으로 신청한다.

⑥ 등기명의인표시의 변경이나 경정의 등기는 해당 권리의 등기명의인이 단독으로 신청한다.

 

•문제
등기신청은 항상 공동신청하여야 한다. ( )


•정답
X 계약에 의해 등기를 하는 경우에는 공동신청하여야 하지만 성질상 단독신청할 수 있는 경우도 있다.

 

2. 등기권리자와 등기의무자

 

(1) 실체법상의 등기청구권자 및 그 상대방

 

등기청구권이라 함은 등기신청의 협력을 구할 수 있는 사법상의 채권적 또는 물권적 청구권이므로 등기청구권자란 이런 등기청구권을 가지고 있는 자를 의미하고, 등기청구권자의 상대방이란 등기신청에 협력하여 줄 의무가 있는 자라는 실체법상의 개념이다.

 

(2) 절차법상의 등기권리자 및 등기의무자

 

절차법상의 등기권리자란 등기가 행하여지면 등기부의 기록 형식상으로 권리를 취득하거나 기타의 이익을 받는 자로 표시되는 자를 말한다.

 

절차법상의 등기의무자란 등기가 행하여지면 등기부의 기록 형식상으로 권리를 잃거나 기타의 불이익을 받는 것으로 표시되는 자를 말한다.

 

(3) 각 등기신청에서의 등기권리자 및 등기의무자

 

대부분의 경우 실체법상 등기권리자,의무자와 절차법상 등기권리자, 의무자는 동일하나 일치하지 않는 경우도 있고 이런 경우에는 절차법상 등기권리자는 아니지만 실체법상 등기청구권을 가진 자가 등기를 신청할 수 밖에 없다.

 

예) 갑에서 을로 다시 을에서 병으로 소유권이전등기가 되었는데 갑에서 을로 이전된 소유권이전등기가 무효

 

을, 병간의 소유권이전등기 말소하는 경우

실체법상 등기청구권자 : 갑 (소유자)

절차법상 등기청구권자 : 을

 

결국 이와 같은 경우에 갑이 병에 대해 획득한 ‘병명의의 등기의 말소등기절차를 이행하라’는 승소판결이 등기의무자인 병의 신청에 갈음하게 되고, 다른 한편 등기권리자인 을의 신청권을 갑이 대위행사하는 방식에 의하여 병의 등기를 말소한다.

 

 

3. 단독 신청 하는 경우

 

(1)판결에 의한 등기 나중에 다시 검토

 

(2)포괄승계에 따른 등기 나중에 다시 검토

 

•상속등기의 단독신청

 

•합병으로 인한 등기의 단독신청

 

 

대리인에 의한 등기신청

 

•등기는 등기권리자와 등기의무자 또는 대리인이 신청하여야 한다(법 23조 제1항, 24조 제1항).

•여기서 말하는 대리인에는 임의대리인과 법정대리인 양자가 모두 포함된다.

 

•대리인에 의하여 등기를 신청할 때에는 신청정보에 대리인의 표시를 하고 그 권한을 증명하는 정보를 첨부해야 한다.

 

 

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※참고 대리에 관하여 살펴보기로한다.

 

대리의 의의

 

대리란 타인이 본인의 이름으로 의사표시를 하거나 의사표시를 수령함으로써 그 법률효과가 직접 본인에게 귀속되도록 하는 제도를 말한다.

 

대리의 종류

 

★ 임의대리: 본인의 신임에 따라 부여되는 대리권으로 본인이 법률행위를 할 수 있음에도 임의대리인에게 대리권을 부여하여 임의대리인으로 하여금 상대방과 법률행위를 하게 하고 그 법률효과는 본인과 상대방에게 귀속하게 된다.

 

• 임의대리는 사적자치의 확장이라고 일컬어진다.

 

★ 법정대리: 법률의 규정에 따라 부여되는 대리권으로 본인이 법률행위를 할 수 없는 경우(예 : 미성년자) 법률에 규정된 법정대리인이 상대방과 법률행위를 하게하고 그 법률효과는 본인과 상대방에게 귀속하게 된다.

• 법정대리는 사적자치의 보충이라고 일컬어진다.

 

대리관계의 구성

• 대리권: 대리인이 될 수 있는 지위나 자격
• 대리행위: 대리인이 본인을 대신해 상대방과 법률행위를 하는 행위
• 법률효과: 대리행위의 결과로 상대방과 본인 사이에 발생하는 권리변동
  

 

 

 

위 그림과 같은 사안에서 본인 (갑)이 상대방 (병)과 매매계약(법률행위)을 체결하는 경우

 

(1) 을이 임의대리인인 경우

 

본인 갑이 법률행위를 할 수 있으나 사안이 복잡하거나 시간이 안되는 등의 사유로 을에게 대리권을 수여하여 을과 병이 매매계약을 체결하게 함.

 

갑과 을 사이에는 민법 전형계약 중 하나인 위임계약을 체결하나 대리제도에 의해 을과 병이 체결한 매매계약의 효과인 법률효과는 갑과 병에게 미친다.

 

즉 갑은 위임계약상 위임인이자 대리제도상 본인이며, 을은 위임계약상 수임인이자 대리제도상 임의대리인이다.

 

(2) 을이 법정대리인인 경우

 

위 사안에서 본인 갑이 미성년자라고 하면 갑은 행위능력이 없고, 이를 보충하기 위해 법정대리인인 을이 병과 매매계약을 체결하게 된다.

(참고로 법정대리인이 부모인 경우 부모 모두 함께 법정대리인으로서 매매계약을 체결해야 함)

 

 

등기신청행위의 대리와 쌍방대리 가부

 

 

쌍방대리의 가부

(1) 원칙

 

위에서 살펴본 사안은 매매계약 체결행위 즉 실체관계를 대리한 경우이다. 실체관계에 대해 갑과 병이 각각 을을 대리인으로 선임하여 매매계약을 체결할 수 있는지 문제되는데, 이는 본인 즉 갑과 병 중 어느 한 쪽에 손해를 끼칠 수 있으므로 쌍방대리는 허용되지 않는 것이 원칙이다.

 

(2) 예외

 

갑과 병이 매매계약을 체결한 후 소유권이전등기신청을 등기소에 하여야 하는데 이러한 등기신청행위는 단순히 절차적인 행위이므로 본인에게 손해를 끼칠 염려가 없어서 쌍방대리가 허용된다.

 

이하에서 살펴보는 대리는 실체관계를 대리하는 것이 아닌 등기신청행위의

대리임을 잊어서는 안된다.

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1.대리인의 자격

 

등기를 신청함에 있어서 대리인이 될 수 있는 자격에는 제한이 없다. 따라서 등기신청의 당사자 중 일방은 상대방을 대리하여 등기신청을 할 수 있다.

 

그러나 법무사법 제3조에서 법무사 아닌 자는 법원에 제출하는 서류의 작성이나 그 서류의 제출의 대행을 업으로 할 수 없다고 규정하고 있다.

 

2. 등기소에 제공해야 하는 신청정보 (신청서 기재사항)

 

•대리인에 의하여 등기를 신청할 때에는 신청정보에 대리인의 성명과 주소를 적어야 한다.

 

임의대리인(법무사, 변호사)이 등기신청을 하는 경우에 등기신청정보 중 소위 을지에 임의대리인의 성명과 주소를 적는다.

임의대리인은 위임인의 의사로 수임받은 대리인을 말한다. 이때 위임인을 본인이라하고 수임인은 (임의)대리인이다.

 

 

법정대리인이 스스로 등기신청을 하는 경우에는 등기정보 중 갑지에 법정대리인의 성명과 주소를 적어야 하고 이 경우 을지에는 법정대리인의 성명을 적으면 충분하다.

 

한편 법인 아닌 사단, 재단의 경우에는 대표자나 관리인의 주민등록번호를 등기신청정보에 함께 적어야 하므로 등기신청정보 중 갑지에 그 대표자나 관리인의 성명, 주소, 주민등록번호를 적어야 한다.

 

신청서 갑지 중 등기의무자 등기권리자 기재란과 을지 신청인 기재란

 

 

 

3. 등기기록에 기록할 사항 (등기부 기재사항)

 

•임의대리인이건 법정대리인이건 등기기록에 이를 기록할 필요는 없다.

 

•다만 법인 아닌 사단 또는 재단의 경우에는 그 대표자나 관리인의 성명, 주소, 주민등록번호를 등기기록에 기록하여야 한다.

 

 

•문제
등기는 등기권리자와 등기의무자가 출석하여 신청하여야 하는 것이며, 대리인에 의해서는 이를 신청할 수 없다.
(   )

•정답
X 대리인에 의해서도 신청할 수 있다. 다만 자격자가 아닌 대리인은 등기신청의 대리를 업으로 할 수 없다.


•문제
법무사나 변호사가 아닌 사람은 등기신청의 대리인이 될 수 없다. (   )

•정답
X 업으로 하지 않는 이상은 가능하다. 업으로 한다는 의미는 돈을 받고 유상으로 대리하거나 돈을 받지 않아도 반복적으로 대리를 하는 경우를 말한다.


•문제
등기신청을 대리하는 경우 대리인은 등기기록에 기록되지 않는다. (   )
법인 아닌 사단 또는 재단의 경우 대표자나 관리인은 등기기록에 기록되지 않는다. (   )


•정답
O, X 법인 아닌 사단 또는 재단의 경우 법인등기사항증명서같은 증명서가 없으므로 대표자나 관리인도 등기사항으로 규정하고 있다.

 

4. 대리권한을 증명하는 정보 (신청서 첨부서류)

 

•임의대리인은 위임장, 법정대리인은 가족관계등록부, 특별대리인은 특별대리인선임심판서, 법인의 경우에는 법인등기사항증명서 등이 이에 해당한다.

 

•법인 아닌 사단 또는 재단의 경우에는 그 단체의 정관이나 규약 기타 의사록, 선임서 등이 대표자나 관리인임을 증명하는 정보에 해당한다.

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참 고

사안 1 : 홍길동에서 강감찬으로 소유권이전등기신청시 등기부 기재례와 본인신청시 신청서 갑지, 을지의 당사자 기재란과 임의대리인 신청시 신청서 갑지와 을지 당사자 기재란 검토

 

매매로 인한 소유권이전등기로 홍길동에서 강감찬으로 소유권 이전하는 등기부 기재례

 

 

신청서 갑지 중 등기의무자 등기권리자 기재란과 을지 신청인 기재란이며 홍길동은 소유권이전의 등기의무자이므로 인감도장을 날인해야 한다.

신청서 갑지에는 홍길동, 강감찬이 기재되고 을지에는 임의대리인이 신청인의 대리인으로 임의대리인만을 기재하면 족하다

 

홍길동에서 강감찬으로 이전하는 위임장 중 위임인 기재란이며 홍길동은 소유권이전등기의무자이므로 위임장에는 인감도장을 날인해야 한다.

 

사안 2 : 미성년자인 홍길동에서 강감찬으로 소유권이전등기신청시 등기부 기재례와 법정대리인 신청시 신청서 갑지와 을지 당사자 기재란과 법정대리인과 매수인이 법무사에게 등기신청을 위임하여 임의대리인이 신청시 신청서 갑지와 을지 당사자 기재란

(매도인이 미성년자인 경우)

 

 

 

1. 본인이 신청하는 경우(법정대리인이 신청하나 법정대리인 본인이 신청한다는 의미)

 

 

매도인 홍길동이 미성년자이므로 법정대리인 김엄마의 인감도장을 날인해야 한다.

 

2. 임의대리인이 신청하는 경우(법무사 임꺽정)

매도인 홍길동의 법정대리인 김엄마와 매수인 강감찬이 법무사 임꺽정에게 등기위임한 경우 신청서 갑지와 을지 당사자 기재란

매도인 홍길동의 법정대리인 김엄마와 매수인 강감찬이 법무사 임꺽정에게 등기위임한 경우 위임장의 위임인 기재란이며 미성년자인 홍길동의 법정대리인 김엄마의 인감도장을 날인해야 한다.